Aunque el día a día de cualquier empresa sitúa a su asesor legal en posiciones muy próximas a la alta dirección en algunos aspectos parece que los abogados internos gozan de menos privilegios que los colegas que trabajan en despachos. Así sucede, por ejemplo, en cuestiones como la del secreto profesional, un tema en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya sentó cátedra hace años.

Me refiero a la sentencia del caso Akzo, dictada en septiembre de 2010, donde se afirma que para los abogados de empresa no existe secreto profesional, lo que se traduce en que deben declarar sobre los hechos que conozcan sin poder discriminar sus respuestas en caso de inspecciones llevadas a cabo por la Comisión Europea. Todo ello bajo el argumento de estar sujetos a una relación laboral que impide su independencia.

Esta es la postura que, al contrario de la defendida por España (al menos, hasta ahora), Reino Unido y Alemania mantienen Italia, Bélgica o Francia, países que no consideran al asesor jurídico de empresa como un abogado al uso, por entender que los principios de libertad e independencia no son de aplicación al ejercicio de una actividad jerárquicamente delimitada.

Si comparamos esta posición con lo indicado en:

• El art 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice textualmente, “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

• El art. 199 del Código Penal, que castiga a la persona que “revelase secretos ajenos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o relaciones laborales” y “al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue secretos de otra persona”.

• El art. 32, del Estatuto General de la Abogacía, cuando manifiesta que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos

• El art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española, que se refiere al secreto profesional como una garantía del proceso (art. 24 CE), justificándolo en la protección de la confianza y confidencialidad que debe existir entre el abogado y el cliente, sin distinciones ni limitación alguna entre los letrados que ejercen la abogacía de forma independiente y los abogados de empresa.

La pregunta que nos hacemos es: ¿Cómo es posible que la confidencialidad sea reconocida como un principio fundamental y, al mismo tiempo, le sea negado a los abogados de empresa?

La clave de la cuestión, tal y como indica Elia Esteban Gª.-Aboal, (Presidente de la Sección Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid) es la exclusividad de las funciones desempeñadas.

Si el abogado actúa como tal en relación a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos y al consejo y asesoramiento jurídico, estaría amparado por el deber/derecho de secreto profesional, pero si, aunque sea abogado, sus servicios podrían prestarse por cualquier otro profesional: economista, gestor, etc. no tendría el derecho/deber del secreto profesional.

¿Qué puede pasar en 2019? Directiva 2018/822 del 25 de mayo

Sin lugar a dudas, se incorporará la Directiva referida en el derecho interno y es que, amén de posibles sanciones por incumplimiento, es indiscutible que así debe ser. En un mundo tan profundamente globalizado como el nuestro, en el que las empresas tienen una dimensión cada vez más internacional y los entramados de evasión fiscal han alcanzado un grado de sofisticación muy elevado, no es extraño instrumentalizar la defensa de los estados por medio de una Directiva que busque una tranparencia y equidad tributaria global. Este es el objetivo principal de la Directiva 2018/822, del 25 de mayo más conocida por DAC6

Pero lo que sí llama la atención es que aunque, en principio, el ámbito de la DAC6 se ciña a los mecanismos transfronterizos, el Gobierno de España tenga la intención de trasladarlo a la legislación nacional. Así se plantea en un borrador de la reforma de la Ley General Tributaria que se está preparando para la transposición prevista.

Esta novedosa y probable imposición “nacional” llega en un momento en que los asesores fiscales y abogados se sienten especialmente cuestionados por Hacienda. Véase la imputación automática de profesionales con clientes acusados de fraude fiscal, o el control de retribuciones percibidas por el “ahorro fiscal” estratégicamente diseñado. Esta presión ha ido paulatinamente en aumento tras la sentencia de Lionel Messi, en mayo de 2017, cuando el Tribunal Supremo consideró “insólito” que ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado acusaran a los asesores fiscales del jugador por diseñar el esquema de evasión que utilizó.